商业地产售后包租的法律风险及化解之道
商业地产项目的售后包租，表面看似既可助房地产开发企业快速回笼资金，也可使购房人获得租金收益，实现房地产开发企业与购房人二者利益双赢。但实践中，商业地产项目在进行售后包租时，却是问题不断。本文即是围绕商业地产项目售后包租存在法律风险及对应的危机化解之道等方面内容展开论述，以供各位在遇到类似商业地产项目售后包租事宜时，参考借鉴之用。
一、售后包租之背景介绍
房地产市场的售后包租模式，始于二十世纪六七十年代的美国，后盛行于日本，二十世纪九十年代传入我国。房地产开发企业通过售后包租模式，在商业地产销售时，向购房人承诺，由其承租或代为出租购房人所购之房屋，并按期给予固定的高额回报。这是基于对这种高额回报的预期，在售后包租模式传入我国的初期，诸多购房人纷纷投入商业地产市场，房地产投资热情高涨。伴随着当时房地产市场的火爆，因房地产开发企业资金链断裂，无法完成房屋建设、房屋质量问题严重、无法办证、无法兑现投资承诺、卷款而逃等恶性事件比比皆是。
二、售后包租之法规政策规范
为遏制民众对房地产的投机心理，规范房地产市场经济秩序，降低因售后包租给社会造成的恶劣影响，自2001年起，我国陆续发布如下一系列的禁止售后包租法规政策。
1、2001年4月，建设部（现更名为“住房与城乡建设部”，下同）发布的《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。
2、2006年7月，建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局联合发布的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》第二条“加大房地产交易环节违法违规行为整治力度”之第（四）项规定，“（四）加强房地产广告发布管理。……对未取得预售许可证发布预售广告的，承诺售后包租、返本销售的，广告中有关房地产项目名称、面积、价格、用途、位置、周边环境、配套设施等内容虚假违法的，由工商、发展改革（价格）、房地产管理部门依照《城市房地产管理法》《广告法》《价格法》以及《城市商品房预售管理办法》《禁止价格欺诈行为的规定》《房地产广告发布暂行规定》等法律法规，予以严肃处理。”
3、2007年7月 国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局(已撤销)、新闻出版总署(原新闻出版署)(已撤销)联合发布的《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》第二条规定，“禁止发布含有或者涉及下列活动内容的广告：…… (二)房地产、产权式商铺的售后包租、返租销售活动……”
4、2010年4月，住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》 第一条“进一步加强房地产市场监管”之第（一）项规定，“……房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售，不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。……”
5、2011年5月，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布的《关于加强房地产经纪管理进一步规范房地产交易秩序的通知》第三条规定，“加强商品房预（销）售行为监管。房地产开发企业和房地产经纪机构要严格按照商品房预（销）售方案和申报价格对外销售。各地对无证售房、捂盘惜售、哄抬房价、发布虚假信息和广告、规避限购政策、违法返本销售和售后包租，以及不按规定明码标价、价外乱收费、价格欺诈等违法违规行为，要依法依规严肃处理……”
6、2010年12月，最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”
综合前述的法规政策，我国对于期房的售后包租已明文禁止，但对于现房的销售仅明确不得返还本金，而是否禁止现房的售后包租销售，语焉不详。因此，房地产开发企业拟采用售后包租模式销售商品房之前，应先区分自己所售房产是现房还是期房，如若是期房的售后包租，则房地产开发企业将可能面临违反前述法规政策的法律风险。
三、售后包租之法律风险
（一）房地产开发企业的法律风险
1、因违反法规政策规范面临行政处罚的法律风险
若房地产开发企业采用售后包租的方式宣传销售期房，即便是该期房已取得预售许可证，因该销售违反前述法规政策关于禁止以售后包租方式销售未竣工房屋等规定，而将面临警告、责令限期改正、罚款、通报、暂停网签资格等严厉的行政处罚。
2、被认定构成非法吸收公众存款罪的法律风险
售后包租模式最显著的效果是能够提高普通民众对房地产投资预期及热情，使得房地产开发企业迅速回笼资金。若房地产开发企业假借虚构的房地产项目或者无法交付的房地产项目进行售后包租销售的，将会被认定触犯《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款罪”。
3、因无法兑现投资回报构成违约的法律风险
房地产开发企业的资金实力、商业地产的经营效益、实际运营者的履约情况、市场经济的整体发展等多方面因素，都将影响房屋售后包租的投资回报，若相关因素不佳，都将使得房地产开发企业兑现承诺困难，一旦未按约兑现，则购房人都将据此向房地产开发企业主张违约责任。
4、因购房人单方提前解约影响统一经营的法律风险
实践中，会进行售后包租的房屋通常为商业地产，房地产开发企业及/或其指定的经营管理公司承租房屋之后，会将其统一租赁及/或转租给第三方专门进行商业经营的公司等。若因购房人单方提前解约，将影响整个商业地产的统一经营，也将使得房地产开发企业对第三方公司构成违约。
5、因改变房屋结构而被要求赔偿损失的法律风险
为保障整个商业地产的统一经营，需要对商业地产进行统一布局，房屋结构可能会因此被改变，甚至不同产权人的房屋之间也可能会因商业经营需要而被打通，此难免会产生购房人以房屋结构受损为由主张损失赔偿的法律风险。
（二）购房人的法律风险
1、因销售与租赁分离而维权难的法律风险
售后包租的销售模式，房地产开发企业通常会采取如下方式将销售与租赁进行分离，以转嫁风险：第一种方式为房地产开发企业仅会与购房人签署商品房买卖合同，其会指定另一家经营管理公司与购房人签署房屋租赁合同，由经营管理公司负责承租所售房屋，并支付返租租金；第二种方式为房地产开发企业与购房人同时签署商品房买卖合同和委托经营合同，即在售房的同时,接受购房人的委托对其购买的房屋进行经营。
若商业地产经营不善，房地产开发企业就可以其不是承租人为由主张免责。购房人也将租赁主体非房地产开发企业，而面临维权难的问题。
2、高额投资回报预期落空的法律风险
基于前述影响售后包租投资回报的因素多种多样，投资回报并非固定不变，实际履约过程中，购房人完全有可能会面临投资回报低于预期、甚至落空的法律风险。
3、因交房与租赁同时进行而丧失主张交房责任权利的法律风险
在售后包租模式中，房屋包租作为房屋销售的前提，房地产开发企业会要求购房人在签署房屋买卖合同的同时，签署房屋租赁合同，而双方会存在关于“所售房屋达交付条件时，购房人同意由房地产开发企业及/或其指定的经营管理公司办理交房手续”等类似约定。房地产开发企业及/或其指定的经营管理公司出于对己方利益保护的考虑，在办理交房手续时根本不可能会会对交房提异议。
依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“对房屋的转移占有，视为交付使用”，根据该条的法律精神，购房人收取租金可能会被视为对房屋的实际占有、使用、收益，即便在收取租金时，房屋远远不能达到交付使用的条件，但从法律上讲，已经产生了房屋交付的法律后果。购房人将因此丧失向房地产开发企业提出交房异议，主张交房责任等权利。
4、无法取得产权证的法律风险
大部分的房地产开发企业之所以会选择售后包租模式销售房屋，其最主要的目的是为了快速提高销售额，迅速回笼资金。若房地产开发企业本身不具备雄厚的资金实力，其很有可能因无法按约兑现高额投资回报承诺而资金链断裂，从而导致项目停滞、烂尾，无法办理产权证。自2001年之后我国陆续发布上述法规、政策以禁止售后包租期房，其中一项的原因亦是如此。
四、危机化解之道
针对上述售后包租模式存在的诸多法律风险，笔者分别从房地产开发企业和购房人的不同视角出发，提以下几点“危机化解之道”，以供各位参考。
（一）房地产开发企业的“危机化解之道”
1、若非基于迫切的融资需求，房地产开发企业应尽量避免对期房进行售后包租销售，建议待工程竣工验收后再对项目进行售后包租。
2、若是出于资金回笼考虑，房地产开发企业需要对期房进行售后包租的，也应在销售前，综合评估待售商业地产市场风险、政策风险、法律风险等，做好风险预判，客观评定相关风险是否为自己可承受范围之内，若超之，则建议考虑更换销售模式。
3、将销售与租赁分离，可有效隔离经营风险。房地产开发企业可指定的第三方公司作为承租人/受托人与购房人签署房屋租赁合同/委托代理租房合同，同时房屋买卖合同与房屋租赁合同/委托代理租赁合同应避免产生关联，内容上不能出现交叉。
4、在制作销售广告时，应避免出现由房地产开发企业承诺售后包租等内容，可考虑采用“第三人意向承租，房产投资前景良好”等类似隐晦的表述，进行销售宣传，以防因销售广告之内容被认定违法售后包租的法律风险。
5、房屋租赁合同中约定的租金回报率不宜固化，可在合同中约定随着银行贷款利率变化或者根据当地商业地产租赁市场变化而作相应的调整，并在租赁合同中明确限定购房人行使合同解除权的情形，约定严格的违约责任，从而有效降低购房人恶意违约、单方解除合同的法律风险，保障商业地产项目的统一运营。
6、对于房屋结构的改变，应在房屋租赁合同中说明原因，并约定购房人放弃就此相关事宜向承租人主张的权利，且在与房屋返还的相关条款上，约定房屋按现状返还，承租人不负恢复原状义务等相关内容，避免租赁合同双方因房屋返还产生争议。
（二）购房人的 “危机化解之道”
1、口说无凭难维权，笔者建议购房人应注意留存房地产开发企业在销售时承诺给予投资回报的相关证据，如销售广告、协议、函件、交易记录等，日后若遇纠纷，这些证据都将成为购房人依法维权的“救命稻草”。
2、在售后包租模式中，购房人维权难的原因主要在于房屋买卖合同与房屋租赁合同/委托经营合同主体不一致，房地产开发企业以此为由逃避租赁的相关责任。因此，笔者建议购房人在签订房屋租赁合同/委托经营合同时，应当要求房地产开发公司作为担保人，让其对房屋销售与房屋租赁均承担责任，以保障购房人实现购房与投资盈利的双重目的。
3、最后，需要提示的是，任何一项高收益的投资都必然意味着存在高风险。在决定购房之前，购房人一定要实地考察所购楼盘的建设情况、周边的市场行情，及商业发展前景等，对于那些未建设或仅有少量建设且投资回报承诺远超市场行情的房地产项目，购房人应切忌盲目投资购房。